geografiasubjetiva

Dice el Arzobispo de Canterbury que habrá que incluir aspectos de la ley islámica (“Sharía”) dentro de la legislación británica para que asuntos de naturaleza civil se resuelvan según estas normas religiosas.

No sé si ser obispo es contagioso, pero no pienso ir a ningún sitio donde haya uno por medio a que me contagie un virus episcopal y me dedique a decir tonterías como las que dicen los obispos españoles y ahora el Primado de la Iglesia Anglicana.

Las bases de la democracia se asientan en que todos los ciudadanos son iguales y que debe hacer una neta separación entre lo religioso y lo político, cosa que formalmente en el Reino Unido, una de las cunas de la democracia moderna, no existe.

La separación entre lo religioso y lo político implica que la única ley válida y obligatoria para toda la sociedad es la ley del Estado. Ésta es la mayor garantía que podemos tener para la igualdad. Establecer leyes especiales según la pertenencia religiosa o étnica quiebra el monopolio del Estado en estos aspectos.

Volveríamos a la fragmentación jurídica del Feudalismo y del Antiguo Régimen, en el que cada grupo tenía sus propias leyes para personas, contratos y acciones, e incluso poseían tribunales para sus miembros. Cada grupo era un pequeño estado dentro de un Estado que era débil. Aceptar la propuesta del Arzobispo de Canterbury es regresar posiciones predemocráticas: no habría una ley para todos, el individuo vería marcada la ley aplicable por su nacimiento, el Parlamento inglés perdería su soberanía y la persona quedaría disuelta en el grupo.

La integración de la población inmigrante, en mi opinión, debe ir encaminada en que tengan y disfruten los mismos derechos y obligaciones que los ciudadanos, la misma relación jurídica con el país al que han optado ir y que ellos sean considerados como individuos y no como un grupo al que hay que tratar con leyes especiales, pese a que esta propuesta pueda tener la mejor de las intenciones.

Hace dos días la prensa anunciaba la subasta de una de las copias más antiguas de la “Charta Magna” inglesa. El valor de esta copia reside en que es coetánea a la original. Rápidamente los periodistas empiezan a escribir de oídas y sin saber realmente lo que dice. La información periodística dice que el documento reconoció los derechos del hombre e inspiró a la Constitución de los Estados Unidos, especialmente sus diez primeras enmiendas.

La “Charta Magna” no es otra cosa que un documento en el que el Rey de Inglaterra se comprometía a reconocer y respetar una serie de derechos y privilegios de la nobleza inglesa. En definitiva, de derechos del hombre nada. Los únicos derechos que se reconocen y a los que compromete garantía eran a los de la nobleza. Es un perfecto ejemplo de la Edad Media, un documento paradigmático del Feudalismo.

La inspiración de la Constitución de los Estados Unidos no proviene directamente de la “Charta”, sino de la teoría de John Locke sobre la inmunidad de los derechos personales. Lo que probablemente haya confundido al periodista sea que en la lucha por la igualdad en Inglaterra se basó en el intento de extender los derechos recogidos en la “Charta” a todos los ciudadanos y no solamente a los miembros de la nobleza.

La Asamblea Constituyente de Bolivia presentó hace algo más de una semana el primer desarrollo de la norma para cuya elaboración se ha reunido. El texto es un “mamotreto” de cien páginas y más de cuatrocientos artículos. Quiero leer el texto completo pero algunas lecturas más urgentes y menos tediosas han demandado hasta ahora mi atención y ocupado mi tiempo.

Recordé que los estructuralistas jurídicos decían que el alma de una constitución, la constitución de la constitución, es lo relativo a su procedimiento de revisión o reforma, ya que en esas disposiciones se sintetizan los poderes y los equilibrios presenten en el texto constitucional. Y junto a ello la propia constitución otorga el ejercicio del mayor poder que se puede dar en un Estado, el ejercicio del poder constituyente, sea originario o derivado.

La consecuencia es que lo que ahora nos ofrezco es un somero análisis del artículo 408 del proyecto, en su estado actual, de la Constitución de Bolivia. Si los estructuralistas están en lo cierto, nos encontramos ante el núcleo duro del proyecto constitucional boliviano.

Distingue, como suele ser normal, entre dos tipos de reformas. La reforma parcial y la reforma total o de una parte significativa de la norma constitucional. Define la parte significativa como la que afecte a los dos primeros títulos de la primera parte y la quinta parte. Tiene el acierto de considerar que los propios artículos de la reforma constitucional tiene un importancia central en la constitución, no como sucede en España.

Como es también común en buena parte de los textos constitucionales, entre ellos la Constitución Española de 1978, prevé dos procedimientos de reforma constitucional, uno para las reformas parciales y otro para las reformas totales o de los títulos o partes más significativos.

En términos generales llama la atención que el procedimiento menos rígido, que es el parcial, esté condicionado por la necesidad de la ratificación en referéndum. Paradójicamente es curioso que el sistema presumiblemente más exigente, antepone el referéndum a la activación de un procedimiento del Poder Constituyente originario y que otorga al Presidente la capacidad personal de convocar el “referéndum de activación” de la Asamblea Constituyente. Algo similar sucede con la convocatoria por el Legislativo.

La estabilidad constitucional está en manos de dos órganos que pueden actuar independientemente y que no necesitan ni converger ni exigencias especiales para iniciar un procedimiento constituyente. La estabilidad constitucional, por las pocas exigencias, está en manos de las circunstancias políticas del momento, y una crisis o una mala situación puntual puede provocar la convocatoria del “referéndum de activación” más como forma de oposición política que como respuesta a una verdadera necesidad de reforma.

Voy a contradecirme con lo que dije hace unos días (véase "Elecciones ajustadas", pero creo que realmente no es una contradicción y que así lo valoraréis si consigo explicarme bien. Estoy en contrato el consenso político, pero a favor del consenso constitucional. ¿Qué quiero decir con ello?

Hay normas que son las normas constitucionales que tienen una vocación de duración en el tiempo y por lo tanto deben ser lo suficientemente apoyadas por las diferentes sensibilidades políticas de una sociedad como para convertirse en un instrumento válido pasados unos pocos años. Evidentemente una constitución perfectamente equilibrada con los planteamientos e intereses de todos los grupos sociales, será inevitablemente una constitución conservadora, porque tenderá a reflejar en su texto el “status quo” social y más cuando la experiencia nos dicta que los grupos a los que les atemoriza cualquier cambio social a través de la constitución son normalmente los más fuertes e influyentes.

Se debe encontrar el difícil desequilibrio de hacer una constitución que sea un instrumento jurídico de transformación social y que sea aceptable para los todos o casi todos los sectores de la sociedad a la que pretende dar forma y cambiar. A esto es lo que yo llamo “consenso constitucional”.

El escaso margen por el que la nueva constitución de Bolivia va a ser aprobada (136 votos de 245) y la celeridad con la que se está desarrollando este proceso, está haciendo imposible el “consenso constitucional” y más cuando la importante minoría opositora se ausenta de la Asamblea Constituyente.

Junto a ello existen tres fenómenos inquietantes desde el punto de vista jurídico-constitucional. El primer fenómeno inquietante es el recurso obsesivo de los presidentes más radicales a convocar al poder constituyente, para hacer una constitución según el modelo de sus planteamientos ideológicos.

El segundo de estos fenómenos es que las novísimas constituciones latinoamericanas quieren constitucionalizarlo todo, de forma que la legislación ordinaria pierde flexibilidad, adecuación a las circunstancias y capacidad de acción, por el deseo de dirigir el futuro desde el conocimiento del presente.

El tercero es consecuencia del segundo y es la constante necesidad de recurrir a las reformas constitucionales, porque en el fondo a estos presidentes radicales no les gusta ninguna limitación a su poder, por lo que el final de este intrépido constitucionalismo será el final del constitucionalismo.

El “consenso político” es la forma de consenso contra la que estoy en contra. Llamo “consenso político” al desarrollo de acuerdo sobre la legislación ordinaria entre las principales y antagónicas fuerzas políticas. La clave procedimental en la democracia es la regla de la mayoría, en la que unos ganan y otros pierden. Puede que en determinadas cuestiones sea necesario un acuerdo más amplio que la mayoría simple, pero ese número debe ser lo más pequeño posible, ya que el abuso del consenso da a la minoría un poder que los ciudadanos no le han otorgado.

En la vida cotidiana, una mayoría simple debe valer y vale. En la excepcionalidad que es el momento constituyente, no.

Uno de los logros del Racionalismo Jurídico fue la unificar los diversos ordenamientos jurídicos en uno solo, con matices. En la Edad Media había tantos ordenamientos jurídicos como grupos sociales, ya que el ámbito objetivo de las normas se regía normalmente a través del “status personal”, aunque hubo intentos de unificación. No había ni una autoridad normativa única, ni una jurisdicción única, ni mucho menos una norma superior, constitucional, que estableciese unos límites a las autoridades, reconociese generalmente unos derechos subjetivos y garantizase tanto una cosa como otra.

El expediente jurídico al que se recurrió era la idea romana del Derecho Natural (“Ius Naturale”), pero dándole cobertura teológica para reforzar su obligatoriedad. Fue un inteligente intento de poner límites a las autoridades en un mundo jurídico y judicial muy fragmentado. El contenido del Derecho Natural nunca ha sido ni plenamente establecido ni aceptado por todos lo que se ha dicho que formaba parte de éste, pero se iba a construyendo caso a caso, determinándose según las circunstancias (con lo que esto permite hacer una utilización interesada y de parte de la idea de “Derecho Natural”).

El Racionalismo Jurídico no era formalmente contrario al Derecho Natural, ya que pensaba de las leyes naturales era deducibles racionalmente. Estas leyes cognoscibles racionalmente debían incorporarse al Derecho Positivo al menos como principios. Esto fue el primer paso del nacimiento de la idea de una regulación positiva que expusiese los límites del ejercicio del poder, los principios morales que rigen la convivencia y los derechos de las personas, que finalmente quedaría materializada en las constituciones.

La consecuencia de la positivización de estos tres elementos en textos constitucionales ha hecho que el expediente de control que fue el Derecho Natural perdiese sentido, relevancia y eficacia.

El Derecho Internacional era poco a poco el único ámbito en el que no se había producido la positivización. La Segunda Guerra Mundial rompió este estado de cosas, incentivando la positivización por medio de una comisión de codificación (CDI o Comisión de Derecho Internacional) en el seno de la ONU, el impuso a la jurisdiccional internacional (Corte Internacional de Justicia o Tribunal Penal Internacional, entre otros) o la proclamación de los derechos humanos y su defensa. Puede que sea por el escaso avance tanto institucional como normativo, siga habiendo una nutrida representación entre los internacionalistas, que es casi inexistente entre los especialistas en el Derecho Interno de cada Estado.

La creación de las diputaciones provinciales fue obra de la Constitución Española de 1812. Su historia inicial fue tan tormentosa como la del texto constitucional que las instauró y se convirtió en una parte del programa liberal. La idea original de las diputaciones era la de otorgar cierta autonomía administrativa al nuevo ente territorial: la provincia.

Hasta la definitiva distribución provincial de Juan de Burgos las diputaciones no se consolidaron, aunque continuaron las tensiones entre quiénes pensaban que eran entes autónomos y quiénes consideraban que constituían parte de lo que hoy denominaríamos la “Administración periférica del Estado”.

Parece que nadie pensó en serio qué hacer con las diputaciones provinciales en el momento de redactar la vigente Constitución, como tampoco no se tuvo en cuenta la capacidad expansiva del sistema autonómico que la Constitución preveía. Dado que la mente de los constituyentes no pensaba que todo el territorio nacional fuera a acceder a la autonomía política, ideada solamente para zonas muy concretas.

La consecuencia de esa imprevisión es que las diputaciones provinciales, concebidas como ente local, se han quedado en una especie de tierra de nadie, política y competencialmente. A eso le añadimos que las diputaciones se encuentran sometidas, en cuanto a su regulación legal, tanto a la legislación del Estado en materia local como a la legislación de desarrollo de las distintas comunidades autónomas. El resultado es que junto a la Ley reguladora de las bases del régimen local, el Texto refundido de normas legales vigentes en materia local y a los numerosos reglamentos estatales aplicables, con el inefable Reglamento de servicios de las corporaciones locales a la cabeza, tenemos también la participación de legislación autonómica en materia de administración local, es decir, municipios y diputaciones, además de la nueva generación de nuevos entes intermedios que desafían a la imaginación administrativista más calenturienta.

Las comunidades autónomas son gobiernos y administraciones relativamente nuevas, que quieren consolidar su terreno y ampliarlo todo lo que les sea posible. Y allí, perdidas en tierra de nadie se encuentran las diputaciones provinciales, con mucha dificultad para justificar políticamente su existencia, cuando el espacio de ente intermedio entre el municipio y el Estado ya está ocupado por las autonomías, con una legitimidad democrática mayor que la que proporciona la elección indirecta de las diputaciones. La consecuencia es que el Tribunal Constitucional ha tenido que pronunciarse ya en varias ocasiones sobre leyes autonómicas reguladores de la función local en cuanto afectaban sustancialmente a las competencias de las diputaciones.

Incluso en las Comunidades Autónomas en las que no se ha tocado la regulación estatal de las diputaciones, la ciudadanía se pregunta una y otra vez para qué sirven las diputaciones, exceptuando el palpable hecho de que se proporciona mucho empleo público y altos cargos de esos que molan a los políticos (lo mismo mañana hablo de eso).

La existencia de una administración, por más territorial que sea, tiene que ser suficientemente justificada. El mero hecho de que las diputaciones existan no sirve de argumento suficiente a la hora de mantenerlas. Por sorprendente que parezca la posición del Tribunal Constitucional ha sido ésta, por más que hayan querido disfrazarlo la posición del Tribunal ha sido la siguiente: ya que las diputaciones existen, hay que buscarle una justificación constitucional que las hagan necesarias.

El Tribunal Constitucional, en repetidas sentencias (por ejemplo las SSTC 32/81, 27/87 o 109/98), ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la situación constitucional de las diputaciones. Ha mantenido lo que podríamos denominar “explicación ontológica” que puede enunciarse diciendo que todo lo que existe es necesariamente constitucional por el mero hecho de existir, incluyendo una necesidad constitucional, por lo que no puede ser eliminado.

El Tribunal Constitucional ha recurrido a la oxidada teoría de la garantía institucional, del jurista alemán Carl Schmitt, al mantener que aunque en la Constitución no haya una mención expresa de las diputaciones las provincias son más que meras circunscripciones electoral (u otras menciones en el texto), por lo que debe haber una administración en ese territorio. Cabría preguntarle a nuestro alto Tribunal por los motivos de recurrir a una teoría propia de una Constitución, la Reichsverfassung, que no contemplaba el control judicial de constitucionalidad de los actos con rango legal, cuando nosotros sí nos encontramos dentro de un ordenamiento jurídico que no sólo tiene previsto este control, sino que además el control es centralizado.

Lo más sorprendente de todo y que demuestra la inconsistencia de la “explicación ontológica” es que el Tribunal termina adoptando la “explicación teleológica” después de solemnes proclamas de la necesidad (y consecuente ineludibilidad) de las diputaciones provinciales. La “explicación teleológica” en puridad consiste en justificar la existencia de una administración en función de las competencias que tiene atribuidas y de la mayor idoneidad de esa administración para la eficaz ejecución de sus competencias.

En principio la “explicación ontológica” no necesita de la “teleológica”, ya que la propia naturaleza administrativa de la administración conlleva unas competencias inherentes que no necesitan ser explicitadas, aunque sí deban ser concretadas normativamente. En el caso de las diputaciones provinciales no pasa esto, sino que a pesar de la indubitable existencia y la rebuscada garantía que el Tribunal Constitucional coloca en torno a las corporaciones provinciales, no es capaz de mostrar lo evidente: las competencias inherentes a una administración necesaria.

El Tribunal se conforma con exigir un mínimo de competencias sin poder siquiera trazar unos difusos límites generales. Sobre lo que el Constitucional pasa por alto es lo que en Filosofía de la Ciencia se llama contraejemplo a una teoría científica, que es la eliminación de las administraciones provinciales en las comunidades autónomas uniprovinciales, asumiendo la Comunidad todas las funciones de las diputaciones, incluso el mínimo con garantía institucional. ¿No se violaría en el caso de las comunidades uniprovinciales la garantía institucional proclama en la jurisprudencia constitucional? Si algo es necesario y por tanto ineludible, en consecuencia debería estar presente incluso en las comunidades uniprovinciales.

Finalmente, otra pregunta retórica, si las diputaciones provinciales son necesarias, y en consecuencia ineludibles, ¿por qué hay partes del territorio nacional (las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla) que no se encuentran encuadradas en ninguna provincia y no están bajo el amparo de ninguna diputación provincial.

El Tribunal Constitucional en su intento de imposibilitar a las comunidades autónomas la posibilidad de vaciar de competencias a las diputaciones, lo que ha conseguido es imposibilitar que el Estado pueda suprimirlas sin pasar por una reforma constitucional que desarticule esa garantía “ad hoc” que los magistrados vieron en el texto constitucional, pero que los demás aún no hemos conseguido encontrar.

El planteamiento ontológico siempre fracasa cuando quiere aplicarse fuera del plano de un estado dotado de soberanía, ya que las competencias soberanas están lo suficientemente definidas. Tanto en el plano de la administración territorial infraestatal como en el de la administración institucional o instrumental la única explicación que justifique la existencia de una administración es la “explicación teleológica”.

Las diputaciones provinciales no tienen ni las competencias suficientes, inherentes o atribuidas, que justifiquen la existencia de las corporaciones provinciales. Las obras en localidades de la provincia, el mantenimiento de determinadas instituciones o la promoción de actividades locales pueden ser desarrolladas con igual o mayor efectividad por las administraciones autonómicas correspondientes. Habrá quién diga que las autonomías pudieron no establecer una administración periférica y servirse de las diputaciones provinciales, pero creo que la ejecución de una política debe estar en manos de la misma legitimidad que la autoriza, asunto que no se garantiza en el caso de las diputaciones.

No sé si será mucho, pero creo que todos los españoles podríamos ahorrarnos un buen dinero si elimináramos las diputaciones provinciales de la faz de nuestro país. Los funcionarios habría que recolocarlos, pero desaparecerían cientos o miles de altos cargos e inversiones costosas si se comparan con sus resultados. De camino se podrían vender o transferir extensas propiedades de estas corporaciones para que las administraciones que se dedican a las cosas importantes, como la sanidad o la educación, puedan “hacer caja” o patrimonializar, que nunca está de más.

Voy a hacer una confesión personal: soy funcionario. El cuerpo de la Administración al que pertenezco tiene una peculiaridad respecto a todos los demás cuerpos de funcionarios. Esta peculiaridad consiste en que para acceder no es necesario tener el más mínimo conocimiento jurídico, a pesar de ser del denominado “Grupo A” (ya estoy dando bastante pistas).

Como yo sí tengo alguna formación jurídica de vez en cuando me tiemblan las carnes con lo que mis compañeros y compañeras dicen sobre la actualidad jurídica que nos afecta. El otro día, en una reunión, el número dos de mi lugar de trabajo, dijo que el BOE acababa de publicar una nueva Ley dedicada a un aspecto muy específico de nuestro trabajo.

Me extrañó porque las Cortes no están en sesión, el tema no merece una norma de rango legal, pero uno ya se puede esperar cualquier cosa y un Decreto-Ley por sorpresa nunca es absolutamente descartable. De la extrañeza pasé al sopor cuando pedí la “nueva Ley” y comprobé que era una simple Orden Ministerial.

Esto, que no es otra cosa que una mera anécdota, genera problemas a la hora de determinar la norma aplicable a cada caso. De las más sencillas normas de aplicación no hay noticias, se confunde la Exposición de Motivos con el cuerpo normativo y eso del procedimiento administrativo es una entelequia que suena pero que no saben ni lo que es ni las consecuencias que tiene.

La Ley de Enjuiciamiento Civil marca determinados criterios a la hora de la valoración de la prueba por parte del juez o tribunal. Hay pruebas de libre apreciación y pruebas tasadas, así como las llamadas “máximas de experiencia”.

El juez de Murcia que ha denegado la custodia a una madre por ser lesbiana debería aclarar sobre qué conocimientos hace las apreciaciones que hace. Ha de aclarar si hay una prueba pericial que respalde sus pronunciamientos o bien si se funda en las máximas de experiencia, de manera que sería conveniente que el juez aclarase qué conocimientos personales tiene del mundo homosexual.

El otro día un comentarista de mi blog se preguntaba sobre mis conocimientos jurídicos y, suponiéndolo que no los tengo, comenzó a desparramar sobre la idea de que la pena de muerte es una expresión del instituto legal de la legítima defensa.

No lo es por una razón muy sencilla, que debería conocer cualquier estudiante de segundo de Derecho: la legítima defensa sólo tiene cabida para impedir la lesión de un bien jurídico y en el espacio temporal en el que se está produciendo la lesión o el intento de lesión del bien jurídico; igualmente la legítima defensa debe ser proporcional a la intensidad de la acción y al valor del bien jurídico que se pretende proteger.

En resumidas cuenta, y ya que este chico se ha puesto jurídico, que se entera que no cabe hablar jurídicamente de legítima defensa cuando la acción lesiva o el intento de ésta ha terminado. Si quieres hablar de otra justificación de la pena de muerte, pues nada, búscala, pero no hables de lo que no sabes, que es Derecho. Te recomiendo el libro de Niceto Blázquez, Pena de muerte (Madrid, 1994).