Después de muchos meses sin tratar ningún tema jurídico, voy a meterme en uno de ellos, aunque naturalmente tiene resonancias políticas y constitucionales, porque de lo contrario esto sería una especie de anotación de un opositor a notaría obsesionado con sus temas de Derecho Civil.
La Teoría de los poderes implícitos es una de las más sutiles normas de interpretación jurídica, que normalmente es desconocida incluso para los juristas, pero que tiene una importancia capital en las organizaciones políticas a la hora de determinar las competencias de un poder del Estado, una organización internacional o un simple órgano de la Administración.
El enunciado de la teoría de los poderes implícitos se puede sintetizar en la siguiente tesis: “quien tiene el poder para hacer algo, tiene en consecuencia todos los poderes necesarios para poder hacer lo que tiene encomendado, aunque expresamente no se los hayan conferido”.
Ilustremos esta teoría con un ejemplo. Un organismo tiene la competencia para vigilar por el buen desarrollo del tráfico de vehículos en un Estado. La norma que le confiere esta competencia no especifica nada más, y tampoco el organismo se encuentra ni general ni específicamente limitado por normas superiores en esta materia ni en otras adyacentes.
En consecuencia este organismo dicta normas sobre la forma, significado, colocación y materiales de las señales de tráfico; la velocidad máxima y mínima de desplazamiento en las vías; el ancho de las carreteras; los diferentes tipos de vías y las características del tráfico en cada una de ellas; la construcción de carreteras y concesión administrativa.
Con ocasión de un caso en el que se recurre la sanción por la infracción de los límites de construcción de viviendas cerca de las autopistas, el recurrente mantiene ante el tribunal que la norma reguladora de estos límites ha sido dictada por un órgano que no tiene atribuido la competencia para dictar esas normas, sino sólo para vigilar por el buen desarrollo del tráfico. El tribunal fallaría contra el recurrente si aplicase los poderes implícitos, porque para que la vigilancia sea efectiva es lógico que se establezcan estos límites.
La doctrina de los poderes implícitos ha encontramos su mayor eco en el Derecho Constitucional de los Estados Unidos y en el Derecho Internacional Público. El Artículo 1 (sección octava, párrafo 18) de la Constitución de los EEUU dice que el Congreso y, por tanto, del Gobierno Federal tienen poder: “Para expedir todas las leyes que sean necesarias y convenientes para llevar a efecto los poderes anteriores y todos los demás que esta Constitución confiere al gobierno de los Estados Unidos o cualquiera de sus departamentos o funcionarios”. Así se ha conseguido la ampliación de competencias del Gobierno Federal a partir de un catálogo escueto de competencias, contando con la anuencia del Tribunal Supremo, desde que esta teoría fue asentada por el celebérrimo juez Marshall.
En los grandes tratados constitutivos de las organizaciones internacionales se encuentran cláusulas similares. Actualmente se advierte la presencia de la teoría de los poderes implícitos en numerosos artículos de los tratados constitutivos de la Unión Europea. Ha sido en el marco de los tribunales internacionales en los que la teoría de los poderes implícitos ha tenido un mayor eco. Los pocos tribunales internacionales existentes han asumido esta formulación, llamándola “competencia sobre la competencia” (sintetizada en la tesis: “un tribunal internacional es competente para determinar el alcance de su propia competencia”).
El problema jurídico que tienen los poderes implícitos es que tienen una fuerza expansiva prácticamente ilimitable, porque es sumamente difícil determinar qué poder no es necesario para llevar a cabo una competencia encomendada expresamente. Excepto que se tope con otras normas que confieren competencias a otras entidades o que establezcan limitaciones en la atribución de poderes. Esto nos permite afirmar que la teoría de los poderes implícitos tiene más cabida cuanta menos precisión tiene el Derecho escrito, circunstancia que se da en textos legales de cierta antigüedad o textos normativos pretendidamente escuetos, como son muchos tratados internacionales que instituyen tribunales internacionales. Cuando los poderes implícitos son invocados, no se concreta la ambigüedad de un precepto como hace cualquier labor interpretadora, sino que se amplía y desborda más allá de la dicción literal, hasta crear una norma jurídica nueva (nota característica del Derecho Anglosajón, que está detrás de la concepción procesal y sustantiva del procedimiento judicial internacional).
Dentro del Derecho Español, la teoría de los poderes implícitos ha comenzado a tener calado dentro de nuestra comunidad jurídica: ha sido invocada en algunas exposiciones de motivos de leyes autonómicas y hay alguna jurisprudencia constitucional que la recoge. De todas formas la mejor cabida en nuestro ordenamiento jurídico que tienen los poderes implícitos se encuentra en la regla de la interpretación teleológica que se halla en el artículo 3 del Código Civil. Otra refrendo es la clásica doctrina jurisprudencia que indica que "quien puede lo mayor, puede lo menor", que cubriría algunos aspectos de los poderes implícitos, quizá los más claros e indiscutibles, pero dejando una ventana entreabierta a esta teoría.
Hasta aquí la exposición jurídica, que no pretende agotar el tema, que sería propio de una jugosa tesis doctoral. Ahora entramos en la perspectiva del análisis político. La teoría de los poderes implícitos sería solamente una construcción teórica sin ninguna virtualidad fáctica si no respondiera a unas necesidades reales de la comunidad y organización política y, sobre todo, si no hubiera encontrado acomodo para legitimar en ocasiones situaciones de hecho que la vida política genera.
Que una entidad invoque poderes implícitos implica dos cosas: que esa entidad ha desarrollado actividades que desbordan la dicción literal de las normas que la regulan y que tiene el poder para hacerlo. La invocación exitosa de los poderes implícitos por parte de una entidad política quiere decir que en esa entidad recae un poder político efectivo, que no puede ser eludido por medio de una interpretación literal y restrictiva de sus normas organizativas.
Decía Carl Schmitt que para observar cuáles son las verdaderas instancias con poder dentro de una comunidad política, hay que observar las épocas de crisis, las épocas en la que el poder se ejerce en su expresión más directa; las instancias que ejercen el poder durante la ruptura de la normalidad política y jurídica, son las que sostienen el poder dentro de la comunidad política.
Con mucha probabilidad el criterio de Schmitt sea acertado, pero tiene un problema insoslayable: las crisis y las rupturas de la normalidad no son lo cotidiano en las sociedades occidentales del siglo XXI, como lo era en la Europa de entreguerras en la que él escribió la mayor parte de su obra política. Necesitamos, por tanto, un criterio para examinar la fuerza política de determinadas instancias cuando la normalidad no está interrumpida, ya que la realidad política, como todos sabemos, no se corresponde paralelamente con lo dispuesto en los textos legales. La invocación exitosa de los poderes implícitos indica, sin lugar a dudas, que una instancia tiene un poder mayor que el esperable dentro de la distribución del poder en la comunidad política.
